Requisitos habilitantes: límites a la discrecionalidad de la entidad estatal

El punto de partida: la discrecionalidad no es arbitrariedad

Cuando una entidad estatal estructura un proceso de contratación, debe definir los requisitos habilitantes de capacidad financiera, organizacional y de experiencia que los proponentes han de acreditar para participar. Esta facultad, aunque reconocida en cabeza de la entidad, no es absoluta ni discrecional en el sentido de poder fijarse sin sustento técnico. La discrecionalidad administrativa, en materia de contratación estatal, está acotada por el deber de planeación y por el deber de selección objetiva, consagrado en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que impone a los servidores públicos a cargo de la gestión contractual la carga de elaborar los estudios previos a partir de un análisis preciso y diligente del sector económico relacionado con el objeto a contratar.

Este análisis de sector no es un trámite formal que se agota con la elaboración de un documento. Su finalidad es garantizar que los requisitos habilitantes que finalmente se incorporen en el pliego de condiciones sean adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato y a su valor. El artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015 desarrolla precisamente este deber de análisis al momento de determinar los requisitos habilitantes, reforzando la idea de que la fijación de estos no puede obedecer a criterios discrecionales desprovistos de respaldo técnico, so pena de convertirse en barrera

Los problemas más frecuentes en cuanto a este tópico se presentan, generalmente, cuando el análisis de sector es insuficiente, incompleto o simplemente inexistente, y aun así la entidad fija indicadores financieros, organizacionales o de experiencia que, en la práctica, reducen de manera significativa el número de posibles oferentes.

Situaciones como la exigencia de un indicador de endeudamiento particularmente restrictivo, o de una experiencia específica que solo unos pocos actores del mercado pueden acreditar, suelen carecer de sustento cuando el estudio previo no explica con claridad cuál fue la muestra de proponentes analizada, cómo se obtuvo esa información y si se siguió el procedimiento técnico correspondiente.

Cuando esto ocurre, el requisito habilitante deja de cumplir su función de filtro razonable de idoneidad y se convierte en una barrera de acceso al mercado, o lo que es peor, en un mecanismo para favorecer a determinado o determinados actores; situaciones que comprometen directamente los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución Política, los principios de la función administrativa del artículo 209 Superior, y derechos como la igualdad, consagrada en el artículo 13 constitucional, y la libre competencia económica, prevista en el artículo 333 ibídem.

Estos derechos se traducen, en el ámbito contractual, en el principio de libre concurrencia, entendido como la posibilidad de que cualquier persona con capacidad real de ser adjudicatario pueda participar en el proceso de selección sin que se le impongan limitaciones irracionales o injustificadas.

Mecanismos de objeción frente a requisitos desproporcionados

Frente a un requisito habilitante que se considera excesivo o carente de sustento, el momento procesal oportuno para actuar es la etapa de observaciones al proyecto de pliego de condiciones o al pliego definitivo; en todo caso, antes del cierre del proceso. En esta etapa, el interesado puede presentar observaciones fundamentadas que evidencien la falta de análisis de sector, la ausencia de justificación técnica del indicador exigido, o la desproporción entre el requisito y la naturaleza y cuantía del contrato. Es en este momento cuando la entidad tiene la oportunidad de revisar y, si corresponde, ajustar el requisito antes de que el proceso avance.

Si la entidad no acoge las observaciones y el pliego queda en firme con el requisito cuestionado, pueden explorarse otras vías. Teniendo en cuenta el carácter de acto administrativo general que reviste el pliego de condiciones, las acción judicial contencioso administrativa con pretensión de nulidad simple podría resultar eficaz, incluso, con la solicitud de una medida cautelar de suspensión para evitar que el proceso de contratación avance con las exigencias desproporcionadas que se plantean. En cualquier caso, la oportunidad procesal y la carga de sustentación técnica de la observación son determinantes para el éxito de la actuación.

La importancia de documentar la inconformidad desde el inicio

Para quien participa como proponente, resulta relevante identificar desde la publicación del proyecto de pliego si los requisitos habilitantes cuentan con un respaldo claro en el estudio previo y en el análisis de sector correspondiente. La falta de claridad sobre la muestra utilizada, el método de obtención de la información o la ausencia de referencia a la metodología de Colombia Compra Eficiente para la construcción de indicadores son señales que ameritan una observación oportuna y suficientemente sustentada.

Para las entidades estructuradoras, por su parte, la lección es la contraria; en tanto que, un análisis de sector robusto, documentado y trazable no solo previene observaciones y acciones que busquen anular los actos, sino que mantiene indemne a la Entidad y al proceso frente a eventuales cuestionamientos sobre la legalidad de los actos, y constituye la mejor garantía de que el proceso de selección cumplirá su finalidad de obtener la oferta más favorable dentro de un universo plural de proponentes.

Finalmente, valga decir que la valoración de si un requisito habilitante cuenta con sustento técnico suficiente, o si por el contrario constituye una barrera desproporcionada de acceso, exige el análisis conjunto del estudio previo, el análisis de sector y el contexto específico del mercado relevante. Resulta pertinente acudir a asesoría especializada cuando se requiere evaluar la viabilidad de una observación a un pliego de condiciones, estructurar la argumentación técnica y jurídica de un recurso, o acompañar a una entidad en la construcción de un análisis de sector que resista el escrutinio de los principios de selección objetiva, igualdad y libre concurrencia.